[Kitetoa, les pizzaïolos du Ouèb

Projet de loi Hadopi : plus stupide et plus inefficace que ses nombreuses petites soeurs

Je suis médiatique. Je ne coûte pas très cher. Je ne suis pas forcément efficace. Qui suis-je ? Je suis une loi. La loi dite HADOPI censée apporter un moyen définitif de lutte contre le téléchargement illégal ne déroge pas à la règle. Elle est particulièrement médiatique, coûte relativement peu cher et sera fort probablement d'une inefficacité crasse. Comme ses petites soeurs. Et sa famille est nombreuse.

La liste des textes visant à endiguer le phénomène s'allonge année après année et prouve que légiférer contre le téléchargement illégal n'a aucun effet. Démonstration en quelques lignes...

Mars 2004, la loi Perben II aggrave les sanctions pénales de la contrefaçon. Juin 2004, la LCEN formalise la responsabilité des hébergeurs s'ils n'agissent pas « promptement » pour retirer des fichiers litigieux, dès lors qu'ils ont été prévenus de leur existence sur leurs serveurs. Août 2004, modification de la loi Informatique et Libertés : les sociétés d'auteurs peuvent ficher les internautes présumés contrefacteurs. Une sorte de privatisation du casier judiciaire... Août 2006 (DADVSI), dispositions variées comme la pénalisation de l'édition ou la distribution de logiciels de P2P, du contournement des mesures techniques de verrouillage des oeuvres. Ce texte impose par ailleurs au titulaire d'un accès à internet de veiller à ce que celui-ci ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'oeuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits, en mettant en oeuvre les moyens de sécurisation. Chacun se doit de devenir expert en sécurité informatique. Mme Michu remercie le légisateur.

La logique voudrait qu'avec un tel arsenal, un tel renforcement des sanctions pénales, la contrefaçon baisse sensiblement. Selon l'IFPI (International Federation of Phonographic Industry), « 95% de la musique téléchargée sur le Net, soit plus de 40 milliards de titres, l'a été sans rémunération des ayants-droit » en 2008. En bref, un bilan globalement positif, comme disait Georges Marchais à propos des pays du bloc de l'Est en 1979... Pour Promusic France, une émanation des producteurs (majors et indépendants), « Les ventes de musique numérique ont fortement progressé dans le monde en 2008 mais elles restent minoritaires face aux échanges illégaux, malgré les efforts de l'industrie musicale pour s'adapter à internet et diversifier les offres ».

Les chiffres les plus fous ont été annoncés à propos des téléchargements illégaux à l'approche du vote de la loi (dite) Hadopi. Pour Christine Albanel, « Le piratage des oeuvres sur internet, commis sur une très grande échelle dans notre pays, qui détient une sorte de record mondial puisqu'un milliard de fichiers ont en effet été piratés en France en 2006 ». Un chiffre tout droit sorti des estimations très peu savantes (il le reconnaît lui-même a posteriori) d'un cabinet d'études privé ayant planché sur le sujet pour le compte du ministère.

Personne ne semble pouvoir donner avec précision un chiffre sur le volume ou la valeur qu'il représente, pas même les premiers concernés. Interrogée, la SACEM explique sans sourciller que le téléchargement illégal est « très difficile à quantifier », qu'elle n'a pas d'étude sur ce sujet et encore moins des chiffres sur plusieurs années. L'ALPA (Association de Lutte Contre la Piraterie Audiovisuelle) ne dispose pas d'autres chiffres que ceux d'une « étude » réalisée entre octobre 2007 et juin 2008 : « 450.000 films récents sont téléchargés chaque jour illégalement en France ». Le SNEP (Syndicat National de l'édition Phonographique) indique, sans précisions sur l'origine de ses chiffres, que 700 millions de titres (musique) on été téléchargés en 2007 via des réseaux P2P contre 500 millions en 2006.

Aucun chiffre précis et officiel n'est disponible. Peut-être simplement parce que la nature décentralisée d'Internet rend impossible toute statistique « globale » et donc, fiable. Cela n'empêche toutefois pas les groupes de pression ou les représentants du secteur d'annoncer des données d'une précision déroutante sur la baisse du chiffre d'affaires ou le nombre de destructions d'emplois qu'il représente.

Le téléchargement illégal est, nous dit-on, un tueur de marché et il conviendrait donc de légiférer à répétition. Cependant, d'autres facteurs pourraient peut-être expliquer la baisse des ventes de disques. Par exemple, le recul constant depuis 2003 des albums commercialisés, du nombre de singles, la chute vertigineuse depuis 2006 des signatures d'artistes francophones par les maisons de disques, le recul très net des investissements marketing depuis 2004...

Le mur de la technique

Ses petites soeurs criminalisaient toutes un peu plus l'acte de « piratage » -plus précisément de contrefaçon. Cette loi ajoute un volet technique de filtrage qui vaut son pesant de cacahouètes.

Deux aspects techniques méritent que l'on s'y arrête.

Le premier concerne la « surveillance » qui permettra aux ayant-droits de lancer des poursuites auprès de l'Hadopi, la nouvelle structure de justice inventée par les parlementaires pour remplacer les juges.

Pour faire simple, il existe deux façons de surveiller les réseaux pour savoir qui télécharge quoi. La première consiste à se placer chez le fournisseur d'accès et de surveiller toute l'activité d'un internaute. Un peu comme si l'Etat assignait à chaque citoyen un fonctionnaire (ou dans ce cas précis, un autre particulier) chargé de noter consciencieusement tout ce qu'il fait. Ses paroles au Bar des Amis, les contenus des lettres envoyées par la Poste, les films regardés à la télévision, les livres et les journaux lus, etc.

La seconde, consiste à observer, en certains points du réseau, ce que font les internautes. Et lorsque l'on constate qu'ils téléchargent, de supposer qu'il s'agit de contenus protégés par des droits d'auteurs. Pour se placer entre l'internaute et le contenu en question, il faut que la technique utilisée le permette. Cela ne laisse pas beaucoup de choix. En clair, ce sont les réseaux Peer to Peer qui sont visés. Les seuls sur lesquels les représentants des ayant-droits pourront se positionner pour observer les internautes, les identifier (par leur adresse IP) et vérifier les noms/hash/contenus de fichiers téléchargés ou mis à disposition.

Pour justifier leurs lois, les lobbies assènent que le P2P est LE vecteur du téléchargement illégal. Ce qui est faux. Mais avec un méchant désigné, il est plus aisé d'obtenir une loi répressive. Depuis des lustres, les internautes utilisent une flopée de protocoles de communication entre ordinateurs pour télécharger des fichiers, libre de droits ou pas. On peut en citer quelques uns. Comme le mail, le FTP, NNTP, mais surtout, HTTP ou HTTPS. Le Web est devenu depuis longtemps un vecteur de téléchargement. Or, pour détecter ce type de téléchargement, les ayant-droits, ne peuvent que se positionner chez les fournisseurs d'accès ou directement, sur le poste des internautes. Difficile dans un pays démocratique, mais pas impossible. L'avenir nous le démontrera, ou pas. Un premier pas est franchi en ce sens avec l'Hadopi (voir ci-dessous).

Quelle est la cible des promoteurs de cette loi ? Les internautes qui téléchargent ici ou là un film ou un morceau de musique ? Ou alors, les internautes qui mettent à disposition les premiers ces contenus ? S'il s'agit de la seconde catégorie, cette loi n'aura aucun impact. Quand bien même les ayant-droits se positionneraient à l'affût sur les réseaux peer to peer.

Le primo-uploader, celui qui va diffuser les contenus pour la première fois, ne le fait probablement pas sans prendre quelques précautions. Petit cours de technique de base à l'attention des parlementaires.

Achetez pour quelques dollars un espace sur un serveur en Chine, en Inde, au Pakistan ou aux Etats-Unis. Mettez en place un tunnel chiffré entre votre ordinateur et ce serveur. Déposez vos contenus à mettre au téléchargement. Connectez ce serveur à un réseau P2P. Le tour est joué. Si vous souhaitez ne pas être tracé depuis ce serveur, dans le cas improbable où une réquisition internationale allait à son terme pour obtenir les logs, utilisez deux ou trois machines (proxies) dans des pays éloignés.

Entreprises en danger

Dans la rubrique « la réalité s'écrase sur le mur de la technique », on peut également aborder les problèmes amusants que cette loi va poser aux entreprises.

Deux exemples totalement inventés mais qui ne manqueront pas de se matérialiser dans un avenir proche.

Le premier concerne cet employé de PME qui télécharge un film. Repéré comme utilisateur de P2P par les ayant-droits, l'Hadopi décrète une coupure d'un an de son accès Internet. Bilan des courses, l'entreprise se retrouve sans accès au réseau. Avec les conséquences évidentes que cela implique. Le temps de prouver qu'il s'agit d'un salarié « indélicat », l'entreprise aura agrégé un manque à gagner certain.

Le second concerne le fonctionnaire qui télécharge. Pourquoi pas un fonctionnaire dépendant du ministère de l'Intérieur. Que fera l'Hadopi ? Couper le Net au ministère ?

Ne parlons même pas des centaines d'administrateurs réseau qui téléchargent dans des milliers d'entreprises et des conséquences que cela aura. Pas mal de nouveaux chômeurs en perspective.

Ordinateurs sous surveillance

En termes de destruction des libertés individuelles et de création d'insécurité juridique, l'Hadopi se place en bonne pole position parmi ses petites soeurs.

Le législateur souhaite en effet mettre en place ce qu'il convient d'appeler un « mouchard » permettant aux internautes de se dédouaner en cas d'erreur de l'Hadopi. Ce n'est plus à l'accusation de prouver la culpabilité de la personne soupçonnée, mais à celle-ci d'abandonner une partie de sa liberté, d'installer elle-même un « mouchard » sur son ordinateur pour que les contenus soient filtrés et qu'elle puisse, en cas d'accusation de téléchargement illégal, dire quelque chose du genre : « je n'y connais rien technique, mais je ne comprends pas pourquoi vous m'accusez, j'avais bien installé un logiciel censé sécuriser mon poste et m'empêcher de télécharger ».

L'April s'est ému de ce souhait du législateur dans un texte consultable ici. Citons-en les passages les plus éloquents : « Le rapport Berbinau énonce en effet qu'il convient, pour « expliciter l'article L336-3 » du projet de loi, de « mener à bref délai une expérimentation portant sur le filtrage sur le poste client synchronisé avec un serveur central ». »

Et pour préciser ce qu'il y a derrière cette idée, « le conseiller juridique du ministère de la Culture, Olivier Henrard, lors du chat 01net face à Jérémie Zimmermann de la Quadrature du Net » explique  : « « Aujourd'hui vous avez des logiciels de contrôle parental qui permettent de faire obstacle à un certain nombre de choses, à un certain nombre de pratiques, un certain nombre de protocoles, etc. Il est bien évident que les logiciels qui seront destinés à sécuriser l'accès au poste contre le piratage seront inspirés de ce type de logiciels. (...) Lorsque vous désactivez votre firewall, l'éditeur de votre firewall est au courant. » Puis : « On peut penser que les dispositifs qui seront développés mettront en liaison le poste et l'éditeur de votre firewall, et lorsque vous désactiverez le firewall votre fournisseur sera au courant, et l'HADOPI sera au courant que vous avez volontairement désactivé votre firewall. » »

Ce n'est pas tomber dans l'excès que de dire que la Chine avec son système de filtrage ne fait pas beaucoup mieux...

Privatisons la Justice !

Cela avait été particulièrement remarqué lors du « règlement » intervenu entre Bernard Tapie et le CDR, la tendance est à la privatisation de la justice. Pour éviter un passage devant les juges, un tribunal « arbitral » avait été mis en place par le ministère des Finances.

Dans le cas de l'Hadopi, les ayant-droits peuvent rechercher eux-mêmes ceux qui téléchargent illégalement, à la place de la police. Et l'Hadopi se charge des sanctions, à la place des juges.

Un coup de canif (machette ?) de plus dans le contrat social qui unit les citoyens. Et ce ne sera probablement pas le dernier, la loi dite Hadopi aura sans doute une autre petite soeur, une fois qu'elle aura fait, elle aussi, la preuve de son inefficacité.

La culture, un bien commun ?

Depuis toujours, les diffuseurs ont le contrôle sur les supports. Le disque 33 tours, par exemple, était imposé par les éditeurs de musique et sous-entendait une structure lourde pour sa contrefaçon. La cassette a ouvert une brèche. Avant le magnétoscope, la question ne se posait pas pour la diffusion illégale de contenus vidéo. Une fois qu'il a fait son apparition, comme la cassette audio, les éditeurs ont « accepté » l'idée que les particuliers réalisaient des copies de leurs disques, de ce qu'ils entendaient à la radio ou voyaient à la télévision.

La diffusion de contenus sous forme de CD audio ou de DVDs a été choisie et imposée par les distributeurs. L'arrivée d'Internet bouleverse, ici comme dans de nombreux domaines, le modèle. Ce ne sont plus les diffuseurs qui décident quel sera le « standard ». Mais les utilisateurs qui adoptent massivement un support ou pas.

Le mp3 ou le DivX se sont imposés, les utilisateurs les plébiscitant. Les éditeurs, peu habitués à ce processus, refusent aveuglément de changer l'organisation de leur marché et tentent, par lois interposées, de lutter contre des standards de fait.

Le bon sens suffit à démontrer que cela ne marchera jamais.

D'autres solutions existent. La plus médiatique est la licence globale (sous une forme ou une autre). L'idée étant que chaque internaute paye un montant faible mais fixe par mois ou par an afin de financer les artistes.

La culture étant un bien commun qui définit une nation au même titre que ses frontières géographiques, il n'est pas idiot de se demander si elle ne peut pas être financée par l'ensemble des citoyens à part égale. Mais cela revient à repenser la rémunération des artistes. Comment répartir cette manne ? Qui doit gagner plus ? Celui qui est le plus téléchargé ? Sachant qu'aucune statistique fiable n'est possible... Ou celui qui est le plus vendu en magasin ?

Un monde se dessine et pour l'instant, les députés utilisent de gros feutres bien gras pour gribouiller au lieu de considérer l'éventualité d'un monde en couleurs réalisé avec de jolis bâtonnets de pastel.

A chacun sa vision du monde.




Voici un tableau récapitulatif et commenté des lois passées contre le téléchargement illégal en France :

Loi Dispositions relatives à la lutte contre la contrefaçon Commentaires
Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi Perben II Aggravation des sanctions pénales de la contrefaçon : on passe de 2 ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 euros Cette aggravation des sanctions du délit de contrefaçon permet aux juridictions d'instruction de placer le mis en examen en détention provisoire.
Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) L'article 6 de la LCEN prévoit que les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande de leurs clients s'ils n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, ilss ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.
Loi n°2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés La loi « informatique et libertés » réservait classiquement les traitements relatifs aux infractions, condamnations et mesures de sûreté aux autorités publiques. Cependant, depuis la réforme du 6 août 2004, les sociétés d'auteurs telles que notamment la SACEM, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes de contrefaçons.
Des sociétés privées ont donc le pouvoir de « ficher » les internautes présumés contrefacteurs en relevant leur adresse IP, qui est une donnée à caractère personnel.
Privatisation du casier judiciaire.
La CNIL avait refusé (délibération du 29 octobre 2005) aux sociétés d'auteur l'autorisation de réaliser de tels traitements en raison du manque de proportionnalité quant à la finalité poursuivie dans les dispositifs présentés, dans la mesure où ils pouvaient notamment aboutir à une collecte massive de données à caractère personnel et permettaient la surveillance exhaustive et continue des réseaux d'échanges de fichiers.
Mais tel ne fut pas l'avis du Conseil d'Etat. En effet, la juridiction administrative annula le refus de la CNIL en estimant que les dispositifs proposés étaient suffisamment proportionnés compte tenu de l'infime proportion des titres surveillés rapportés à la masse des fichiers échangés quotidiennement (décision du 23 mai 2006).
Loi du n°2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI) Pénalisation de l'édition ou de la distribution de logiciel de P2P :
L'article L. 335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle punit de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait d'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés, ou d'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un tel logiciel.

Pénalisation du contournement des MTP sans recourir à des outils technologiques :
Les articles L. 335-3-1 et L. 335-4-1 du Code de la propriété intellectuelle punissent de 3 750 euros d'amende le fait de porter atteinte sciemment, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique, afin d'altérer la protection d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle, lorsque cette atteinte est réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique.

Pénalisation de la mise à disposition ou de la promotion d'outil technologique servant à contourner les MTP :
Les mêmes articles punissent de six mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique [...] par l'un des procédés suivants :
1.En fabriquant ou en important une application technologique, un dispositif ou un composant, à des fins autres que la recherche ;
2.En détenant en vue de la vente, du prêt ou de la location, en offrant à ces mêmes fins ou en mettant à disposition du public sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ;
3.En fournissant un service à cette fin ;
4.En incitant à l'usage ou en commandant, concevant, organisant, reproduisant, distribuant ou diffusant une publicité en faveur de l'un de ces procédés.

L'article L. 335-12 de Code de la propriété intellectuelle impose au titulaire d'un accès à internet de veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'oeuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits, en mettant en oeuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par son fournisseur d'accès.
La loi DADVSI protège juridiquement les protections techniques qui protégent le droit d'auteur.

L'exception d'interopérabilité, prévue à l'origine, a été censurée par le Conseil constitutionnel faute de définition précise de cette notion dans la loi (manquement au principe constitutionnel de légalité et donc de clarté de la loi pénale).

La notion de « logiciel manifestement destiné » à la mise à disposition d'oeuvre n'a pas de sens. En effet, un logiciel P2P a pour seul objectif de permettre l'échange d'informations directement entre internautes. Ce que les internautes s'échangent effectivement avec ces logiciels ne devrait pas être de la responsabilité de l'éditeur. C'est comme si on pénalisait la vente de photocopieur « manifestement destiné » à la reproduction de livres protégés par le droit d'auteur.
Décret n°2006-1763 du 23 décembre 2006 relatif à la répression pénale de certaines atteintes portées au droit d'auteur et aux droits voisins Pénalisation de la détention ou de l'utilisation d'outil technologique servant à contourner les MTP :
L'article R. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle punit de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe (750 euros) le fait de détenir en vue d'un usage personnel ou d'utiliser une application technologique, un dispositif ou un composant conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique qui protège une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou une base de données, ou de recourir à un service conçu ou spécialement adapté à cette fin.
Cette contravention pénalise de facto la lecture de DVD sous des systèmes d'exploitation libre. En effet, la lecture de DVD sur Linux, par exemple, suppose le contournement de la MTP Content Scramble System (CSS) en raison d'incompatibilités de licences.
Projet de loi issu du rapport Olivennes (dit Hadopi toujours en discussion au Parlement) Le projet de loi issu du rapport Olivennes prévoit la réintroduction de la riposte graduée. Ainsi, un internaute pris en plein acte de téléchargement pourra faire l'objet des mesures suivantes :

1.Un premier message d'avertissement est envoyé par mail à l'abonné, responsable de la ligne, par une Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (en remplacement de l'Autorité de régulation des mesures techniques) ;
2.En cas de récidive, un second message d'avertissement envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception ;
3.En cas de nouvelle récidive dans les six mois, l'abonné aura une alternative, validée par le procureur de la République : soit accepter la suspension de l'abonnement durant un ou six mois (avec interdiction de s'abonner auprès d'un autre FAI), soit être cité à comparaître devant un tribunal. Les abonnements devront toujours être payés durant le temps où l'accès à internet sera suspendu.

Les FAI auront l'obligation de collaborer, et ce, en l'absence de toute réquisition judiciaire, avec la Haute Autorité.
L'urgence a été déclarée sur ce texte, comme elle l'a été pour la loi DADVSI.
Le projet de loi sera présenté au sénat au mois d'avril 2008, pour une adoption définitive prévue avant l'été.
Toute la procédure de sanction est entre les mains de personnes privées et d'une AAI. La place laissée au juge du siège dans le contrôle de la mesure est réduite à peau de chagrin.

Kitetoa - Tableau réalisé avec l'aide précieuse d'Olivier Iteanu, avocat à la Cour, chargé d'enseignement à l'université de Paris I Sorbonne et à Paris XI (Voir son Blog ici). L'idée de cet article est né d'une discussion entre Olivier Iteanu et le webmaster de Kitetoa.com sur ce sujet, il y a plusieurs mois.

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